“成功”而又“失败”的死刑复核辩护词 作者：胡俊     时间：2020-09-18    来源：昆明胡俊刑事辩护网

关于谢天（人名均为化名）被控抢劫案

建议不核准死刑予以改判的辩护意见

最高人民法院刑事审判第五庭谢天抢劫案死刑复核合议庭：

云南欧派律师事务所接受被告人谢天母亲的委托，指派胡俊律师担任抢劫案被告人谢天死刑复核阶段的辩护律师。辩护律师查阅了本案全部卷宗材料，多次会见被告人，提交此书面辩护意见。

辩护律师认为：本案一审、二审罪名认定错误，量刑不当。请求最高人民法院不予核准谢天死刑，将本案依法予以改判。具体事实与理由如下：

一、一审、二审定性谢天构成抢劫罪的证据不足，依法不能认定谢天构成抢劫罪。

（一）一审判决认定“谢天采取暴力手段劫取他人财物，构成抢劫罪”的证据不足。理由如下：

1、没有直接证据证明谢天是因抢劫被害人手机而实施暴力。

辩护律师也在接受委托后多次会见谢天，针对被害人用催泪瓦斯喷射谢天的具体原因进行了详细询问，在二审开庭时当庭进行了发问，谢天的解释均是：因为许明最终并没有出现，而被害人担心许明事后报复自己，且因为外出回家晚怕被父母责骂，因此责怪谢天。双方因此发生口角，被害人用催泪瓦斯喷射谢天，谢天随即拿出随身携带的刀捅伤被害人，之后谢天逃跑。

虽然这一解释无其他证据佐证，但谢天的解释符合常理，具有可信性。无证据证明：谢天要抢劫被害人的手机，被害人才用催泪瓦斯对谢天喷射进行反抗，继而谢天拿刀捅被害人。

2、如果谢天真想抢劫被害人的手机，所选择的地点不符合常理。根据谢天的供述及相关证据显示：谢天是在昆明某某中学对面某药房与被害人碰面，打车到了曙光溜冰场对面，再走到曙光垃圾中转站，穿过垃圾中转站对面小巷子，到达小花园里等待许明。如果谢天真要抢劫被害人，按常理没有必要绕这么远而实施抢劫，完全可以选择就近偏僻地点进行即可，所选择的地点不符合常理。

3、如果谢天真想非法占有被害人的手机，完全有机会不发生冲突而将被害人的手机拿走。根据谢天的供述：在曙光垃圾中转站对面小巷子里面小花园等候许明的过程中，谢天拿着被害人的手机玩，杨波发微信说许明带到了，谢天拿着被害人的手机单独走出过巷道两次。如果谢天真想拿走被害人的手机，完全可以拿着被害人的手机一跑了之，而没有必要回到巷子与被害人发生冲突而抢走手机。

4、案发现场曾经出现过三个年轻人，无法排除其他可能。证人胡某某证实经过案发现场时碰到三个年轻陌生男子（详见：证据卷一84至87页），经辨认无法确认谢天是其中一人（详见：刑事一审正卷42至45页）。且根据《尸检照片》显示：被害人背部、腿上均有明显的红肿（详见：证据卷二36至58页），但谢天一直陈述只是用刀捅伤过被害人，并没有对被害人的背部、腿部实施过殴打行为。所以，本案不能排除其他可能。

5、谢天未必知道被害手机的ID密码。公安机关第一次讯问谢天时，笔录中记载有谢天向被害人索要过ID密码的供述（详见：证据卷一35至47页），但在此之后至一、二审庭审时，谢天均否认知道被害人手机的ID密码，只供述更改过屏保密码，在被害人要求下又改了回去。因第一次讯问是同步录音录像的，可以将讯问笔录与同步录音录像进行比对，便可判断谢天是否供述过上述内容。

6、谢天一致供述在双方发生冲突前，手机已经归还被害人。

从被抓获至二审开庭，对于被害人手机的归属问题，谢天均一致供述：在双方发生冲突前，手机已经归还被害人，之后没有再拿过被害人的手机。这一供述是稳定的、一致的，具有可信性。

7、本案拘留、逮捕、起诉意见书罪名均为故意伤害罪。

本案公安机关拘留时将谢天涉嫌的罪名定为故意伤害罪，经过侦查以后报检察院批准罪名也是故意伤罪，某区人民检察院经过审查以后确定逮捕罪名也是故意伤害罪，公安机关侦查终结移送审查起诉罪名也是故意伤害罪。而在某市人民检察院起诉时，却将罪名变更为抢劫罪。上述情况说明至少两级司法机关也认为谢隆隆钰涉嫌的罪名是故意伤害罪，而不是抢劫罪。

所以，辩护律师认为：本案的证据不能证明谢天采取暴力手段劫取他人财物。现有证据只能证明双方发生冲突，谢天用刀捅伤被害人，导致被害人不幸死亡。而一审判决在论证、分析时均作出不利于被告人的解释，认定谢天构成抢劫罪的证据不足，从有利于被告人原则，依法不能认定谢天犯抢劫罪。

（二）二审裁定认定“谢天以非法占有为目的，采取暴力手段劫取未成年人的财物，其行为构成抢劫罪”的证据依然不充分。

虽然在二审开庭时，出庭检察员出具了许明的证言和对谢天手机进行恢复的证据，但认定谢天构成抢劫罪的证据依然不足，理由如下：

1、从本案案件的起因来看，谢天是出于帮忙的目的而与被害人碰面。根据被害人与谢天的微信聊天记录截图内容（详见：一审补充侦查卷51至53页）及谢天的供述显示：被害人因电动车被许明抢劫，而谢天也在找许明，被害人认识谢天以后加了谢天的微信，告诉谢天如果找到许明就联系自己。2017年1月11日，谢天联系被害人说找到了许明，之后双方碰面、打车去找许明。所以，谢天约被害人出校是出于帮助被害人解决电动车被抢劫一事，无证据证明谢天是出于非法占有被害人手机的目的而约被害人外出。

2、许明的证言不具有真实性，不能证明谢天撒谎。二审开庭时，检察员提交了一份二审期间公安机关对许明的讯问笔录，笔录中许明否认案发当天被任何人邀约解决电动车的事情。再结合常远的证言，检察员因此认为：谢天在撒谎，帮助被害人解决电动车被抢之事只是谢天编造的一个理由。但辩护律师认为：许明的证言明显不真实，本案中马某某、吴某某的证言均能证实许明抢劫过被害人电动车的事实，且在案发后向派出所报过案，但该份笔录中许明否认抢劫，只说骑走被害人的电动车，许明的证言明显不属实、避重就轻。既然许明不认可抢劫被害人电动车的事实，自然不会认可有人找他解决所抢劫电动车的事，更不愿意与被害人的死亡产生丝毫的关联。而常远的证言，只陈述案发当天许明跟自己在一起，并没有明确案发前后许明一直跟自己在一起。所以，常远及许明的证言，并不能证明谢天撒谎。

3、公安机关对谢天的手机进行数据恢复未必客观，不能证明谢天没有与杨波联系过。

二审开庭时检察员提交了二审期间公安机关对谢天手机进行数据恢复的证据，显示没有谢天供述的与杨波的微信聊天记录，以此证明谢天在撒谎，是谢天想抢劫被害人手机而故意编造的理由。但辩护律师认为：首先，手机数据恢复并不能100%恢复。其次，在2017年2月份找到被害人手机后，公安机关以“该手机已被马某长期使用，机内信息已不准确，故无条件对追回后手机内涉及受害人李无玺的微信聊天记录进行恢复”（详见：一审卷第20页）为由，无法恢复被害人手机的微信聊天记录，而为何在二审期间对侦查期间就被谢天母亲领回使用的手机能进行数据恢复呢？所以，辩护律师认为：数据恢复的真实性、客观性存疑，并不能证明谢天没有联系过杨波。

4、无证据证明谢天取得被害人的手机并将手机进行销赃。谢天一直供述：在与被害人发生冲突之前已将手机归还被害人。被害人的手机在案发一个月以后被公安机关找到，最终确认手机被周某峰获得，周某峰将手机卖给柳某超，柳某超再卖给林某，林某再卖给马某。周某峰是怎么获得手机的不清楚、是什么人卖给周某峰的不清楚、周某峰是在什么地方得到手机的也不清楚，周某峰也没有指认是谢天卖给他的手机。虽然公安机关进行基站定位确认当晚谢天在黄土坡附近出现过，但谢天父母就住在黄土坡附近的羊仙坡，谢天当天晚上回到家，自然会出现在黄土坡附近，并不能因此证明谢天是在黄土坡进行销赃而出现。

所以，二审裁定维持一审判决的证据不充分，本案证据均不能证明谢天具有非法占有他人财物的目的，不能证明采取暴力手段是为劫取财物。二审人民法院只是简单的进行证据罗列，在分析、论证时，依然作出对谢天最不利的解释。从有利于被告人原则，依然不能认定谢天构成抢劫罪。

二、一审、二审判处谢天死刑量刑过重。

（一）谢天自归案后，如实供述了自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。谢天到案后，均能如实供述自己伤害被害人致死的犯罪事实，只是自始至终均否认自己拿走过被害人的手机，对认定自己构成抢劫罪的罪名不予认可。依据辩护律师的上述分析，本案依法不能认定谢天构成抢劫罪，只能认定谢天有故意伤害的行为，而谢天对故意伤害的事实始终供认不讳，应认定谢天具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

（二）谢天真诚悔过，应给他一个重新做人的机会。谢天从被抓获至今，均对自己的行为真诚悔过，多次表达了对不起被害人、对不起被害人父母、对不起自己的父母。也表达了如果有活命的机会，希望有机会对自己的父母尽孝，也希望尽自己所能帮助、抚养被害人的父母。对于一个25岁的年轻人，可以给他一个赎罪的机会，一个尽孝的机会。

（三）谢天的父亲也因谢天的事情意外死亡，只剩下谢天与母亲相依为命亲。谢天被公安机关抓以后，谢天的父亲得知自己儿子伤人致死，整日以泪洗面、痛心、焦急，于2017年8月28日意外猝死于家中卫生间，现在只剩下谢天与母亲相依为命。当然，因为谢天的行为，被害人未成年便失去了生命，对被害人的父母来说是晴天霹雷，丧子之痛将伴随被害人父母终身。但如果因此将谢天核准死刑，又一个家庭将被毁灭，只剩下谢天年迈的母亲孤独终老，必将又是一出人间悲剧。

（四）本案不能排除合理怀疑，不应对谢天判处死刑。本案中还在以下多处疑点，不能排除合理怀疑，不应对谢天判处死刑：①谢天笔录中并没有供述被害人背着书包，但现场照片为何被害人背着书包？②谢天笔录中供述并没有对被害人实施过殴打，但为何被害人后背及腿部有多处红肿？③在案发现场经过的三名年轻男子是什么人？有没有可能对被害人实施过抢劫及伤害行为？④被害人作为一名中学生，为何随身携带甩棍、催泪瓦斯？⑤不能排除：谢天因与被害人发生争吵，被害人先用催泪瓦斯喷射谢天，谢天才拿刀捅伤被害人。⑥被害人手机ID密码在2017年1月11日22:21被修改，不能排除是其他人所为。

（五）谢天表示愿意赔偿被害人家属，谢天的母亲也多次找被害人父母协商赔偿。谢天在一审、二审庭审中均表示应当赔偿被害人家属，也愿意赔偿被害人家属，但自己身陷囹圄，无能力来赔偿。其母亲愿意代为赔偿被害人家属，但谢天家是低保户，谢天的父亲不幸过世，谢天的母亲靠开出租车为生，收入有限，但也表示愿意在能力范围之内赔偿被害人家属，多次到被害人父母住处找被害人父母协商赔偿事宜，也多次被拒之门外，但至今谢天的母亲仍然没有放弃，谢天的母亲也表示，只要被害人父母同意，其可以找亲戚朋友向银行贷款来进行赔偿。辩护律师也打电话跟被害人父母沟通过，但无奈被害人的父母还沉浸在丧子之痛中，不愿意接受任何赔偿，只求一命抵一命。

（六）对谢天不判处死刑，符合我国当前死刑政策。“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，凡是可杀可不杀，一律不杀。对具有法律规定“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理；对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。谢天有罪，应当对自己的行为承担相应的责任，但并非属于罪行极其严重的犯罪分子。谢天虽然有两次犯罪前科且属于累犯，但之前的犯罪并没有对被害人进行过人身伤害，且第一次犯罪时还未成年，且两次抢劫均没有对被害人使用过暴力。虽然依法应对谢天从重处罚，但谢天也具有从轻、从宽处罚情节，并非属于“非杀不可”的情形，应该给谢天一个改过自新的机会。

（七）一审公诉机关的量刑建议也只是无期徒刑以上。

一审公诉人经过充分阅卷和庭审，给一审法院的量刑建议是：无期徒刑以上量刑。如果一审公诉人是内心确信本案事实清楚、证据确实充分、可以排除合理怀疑，量刑建议应该就是判处死刑，而不是无期徒刑以上量刑。可见，一审公诉机关虽定性谢天的行为是抢劫，但在量刑时只建议在无期徒刑以上，并没有积极要求判处谢天死刑。

所以，辩护律师认为：谢天有罪，但谢天认罪、悔罪，应该给谢天一个改过自新的机会，从轻处罚。一审判决谢天死刑，二审法院裁定维持死刑判决，量刑明显过重。

综上所述，辩护认为：一审、二审法院认定谢天犯抢劫罪的证据不足，本案的证据不能证明谢天具有非法占有被害人财物的目的，也没有证据证明谢天抢劫获得被害人财物，谢天实施的暴力不能证明是为了劫取财物而实施，依法不能认定谢天犯抢劫罪；谢天虽有犯罪行为，应对自己的行为承担刑事责任，但判处谢天死刑，量刑过重。谢天有罪，但罪不致死，不属于非杀不可的情形，不应判处死刑。请求最高人民法院对谢天不核准死刑予以改判。

以上辩护意见，请合议庭予以充分考虑并采纳。

辩护律师：云南欧派律师事务所律师胡俊

二0一九年九月十二日

附：

1、《律师会见被告人笔录》三份；

2、《恳求信》一份；

3、《医疗尸检建议书》一份；

4、《死亡鉴定通知书》一份；

5、《户口注销证明》一份；

6、《结婚证》一份；

7、《最低生活保障证》一份。

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